Filiazione, nuovi diritti, ruolo del terzo genitore

21/11/2019

Filiazione, nuovi diritti e ruolo del terzo genitore
L’adozione del figlio del partner nella coppia omoaffettiva
(cd. stepchild adoption)*

1.    Premessa

Nel corso dell'esame parlamentare di quella che sarebbe poi divenuta la legge n. 76 del 2016 sulle unioni civili, il Senato ha stralciato dal provvedimento una disposizione volta a consentire, nell'ambito dell'unione civile, la c.d. stepchild adoption, ovvero l'adozione del figlio da parte del partner (unito civilmente o sposato) del genitore naturale. Un’adozione possibile per il coniuge, come è noto, ai sensi dell’art. 44 lett. b della legge sulle adozioni, n. 184/1983.

La ragione dello stralcio è stata individuata pressoché concordemente nel timore di legittimare, seppur indirettamente, la pratica della maternità surrogata, per la quale la legge n. 40 del 2004 pone un divieto penalmente sanzionato.

Il riferimento all’adozione si trova pertanto, nella legge n. 76, nel solo art. 20, non particolarmente lineare, che stabilisce tra l’altro: “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”.

E’ necessario soffermarsi brevemente su alcune considerazioni di carattere generale per verificare se le riflessioni che hanno accompagnato la questione nel momento in cui si è posta possano ritenersi ancora valide oggi dopo gli ultimi pronunciamenti della Suprema Corte, anche a sezioni Unite, in tema di genitorialità sociale, interesse del minore e tutela delle relazioni familiari.

2. La genitorialità del soggetto omosessuale.

Il primo tema di carattere generale riguarda la genitorialità del soggetto omosessuale, ovvero l' impossibilità di ritenere in astratto non idoneo alla cura e crescita di un figlio, e dunque ad essere parte di una relazione e di un progetto genitoriale, un soggetto in ragione esclusivamente del suo orientamento sessuale.

E’ escluso – soprattutto dalle evidenze scientifiche e dalle risultanze di ricerche psicologiche – ma oggi anche dal sistema complessivo delle fonti del nostro ordinamento e dalla giurisprudenza di merito e di legittimità oltre che dalla Corte Edu - che si possa ritenere l’orientamento sessuale in astratto una ragione valida e sufficiente per la valutazione della capacità genitoriale, essendo questa rimessa sempre in concreto alle effettive capacità della persona di assumere le responsabilità che la genitorialità comporta. Non può esservi dubbio sull'impossibilità (e sull'illegittimità) di un automatismo omosessualità - incapacità genitoriale.

La rivendicazione del diritto si fonda sugli artt. 8 e 14 della Cedu (principio di non discriminazione) e in questi casi il soggetto, che può non avere alcun legame biologico con il nato, chiede di vedere riconosciuto dall’ordinamento, anche formalmente e non solo sostanzialmente, il proprio ruolo genitoriale, ovvero di primo o secondo e non di terzo genitore.

La discussione è invece ancora aperta sulla possibilità nell’ordinamento di configurare un vero e proprio diritto alla procreazione o piuttosto di ritenerlo già configurato in quanto riconducibile all’art. 2 della costituzione.

Ciò vale per il soggetto eterosessuale e vale poi per il soggetto omosessuale. Per questo ultimo le argomentazioni giuridiche più resistenti, che si ritrovano anche nelle sentenze della Corte costituzionale, partono dal modello costituzionale di famiglia, ovvero dagli artt. 29 e 31 della cost., dal principio di biologicità che essi esprimerebbero, e dal principio di bigenitorialità eterogenea.

Si sostiene che la biologicità e la bigenitorialità eterogena – ovvero la coincidenza tra genitorialità biologica e genitorialità giuridica – sono implicite nell’art. 30 della cost. che esprime il principio della responsabilità per generazione o per procreazione. La procreazione, che rende la relazione di filiazione unica e diversa da qualunque altra relazione umana, è la fonte legale della responsabilità che diversamente, in assenza di legame biologico (genitore sociale) avrebbe fonte convenzionale.  Altro orientamento, partendo dal presupposto che il dato della provenienza genetica non è più requisito perché si abbia famiglia secondo un modello diverso ma comunque costituzionalmente rilevante (art. 2), richiama l’autodeterminazione riproduttiva, ovvero un diritto soggettivo ad essere genitore che supera la prospettiva relazionale, che passa in secondo piano. Estremizzando si arriva a sostenere il passaggio da una logica solidaristica ad una logica egoistica.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 162 del 2014, ha fatto un passo verso il riconoscimento del diritto ad essere genitori: eliminare il divieto di fecondazione eterologa vuol dire nella sostanza attribuire il diritto di diventare genitori pur senza poterlo essere. Tuttavia le sentenze del 2018 e del 2019 pronunciate in ragione delle ordinanze di rimessione delle corti di merito sui dubbi di legittimità degli artt. 5 e 12 della legge n. 40/2004 - laddove non consentono l’accesso alla PMA a coppie omoaffettive - sono state ad oggi ritenute infondate (su questo aspetto, I. Barone, La legge n. 40 del 2004 al vaglio della Corte costituzionale per l'accesso alla PMA da parte di una coppia formata da due donne, in Fam. e dir., 12, 2018, p. 1097, nota a Trib. Pordenone, 2 luglio 2018, n. 129, ord.). 

E’ precluso oggi in Italia alle coppie omoaffettive di accedere alle tecniche di procreazione assistita, così come agli uniti civilmente, ed è allo stesso modo preclusa la possibilità di acquisire una genitorialità adottiva cd. piena attraverso l’adozione legittimante. In più è sanzionata penalmente la maternità surrogata.

Questione connessa – e che perdurerà se non si risolverà a monte - è quella che attiene alla formazione dell’atto di nascita, o più precisamente, per quanto riguarda il nostro Paese, al riconoscimento dell’atto di nascita estero: visto il quadro che abbiamo descritto accade che la coppia di due mamme o di due papà ricorra all’estero alle pratiche di fecondazione o di maternità surrogata e chieda poi il riconoscimento in Italia della genitorialità acquisita (C. Campiglio, La genitorialità nelle coppie same-sex: un banco di prova per il diritto internazionale privato e l'ordinamento di stato civile, in Fam. e dir., 10, 2018, p. 92 ss.)

Si acquista in questo modo a tutti gli effetti la genitorialità così come si acquista lo status di figlio secondo regole precise che sono quelle del Paese che accoglie la coppia e registra l’atto di nascita del bambino.

Il bambino viene registrato anagraficamente come figlio con due genitori dello stesso sesso con i quali (o con uno dei quali) potrebbe anche non avere alcun legame biologico. In questo caso abbiamo una relazione di genitorialità “intenzionale” che riceve direttamente riconoscimento giuridico ab origine attraverso l’atto di nascita; nasce e si costituisce del tutto legalmente. Il genitore che fin dal principio ha partecipato al progetto genitoriale e lo ha condiviso partecipando in qualche modo, se non biologicamente, alla sua generazione, assumendo le relative responsabilità, è a tutti gli effetti un secondo genitore.

Negli ultimi tempi di questo tema le corti di merito hanno dovuto occuparsi in tantissime occasioni e lo stesso ha dovuto fare la Corte di Cassazione essendo state le istanze portate fino all’ultimo grado di giudizio. Il diverso contenuto dei pronunciamenti della Corte ha indotto alla rimessione della questione alle sezioni unite, che si sono pronunciate con la sentenza dell’8 maggio 2019, n. 12193.

A parere di chi scrive le sentenze in materia, che hanno preceduto quella a sezioni unite, hanno risentito delle decisioni assunte dalla stessa Suprema Corte e dalle corti sovranazionali in tema di stepchild adoption.

3. La relazione affettiva significativa.

E ci avviciniamo dunque al nostro tema ma dobbiamo fare un’altra riflessione preliminare, nel senso che dobbiamo precisare che l’ipotesi di cui ci occupiamo è invece un’ipotesi diversa in cui il riconoscimento del ruolo genitoriale – con tutti gli effetti giuridici che ne derivano -, da un punto di vista formale, non è la conseguenza della rivendicazione del diritto dell’adulto alla procreazione o alla genitorialità, ma è la conseguenza della necessità di preservare l’interesse del minore in relazione a diritti acquisiti ed in presenza di relazioni di fatto affettive e familiari la cui perdita rappresenterebbe un danno per il minore stesso.

In queste ipotesi obiettivo privilegiato della tutela è la stessa relazione di fatto perché ritenuta funzionale alla formazione e allo sviluppo dell’identità personale, familiare e sociale del minore.

Ci sono quindi chiare differenze. Nel caso in cui la coppia accede alla genitorialità all’estero il bambino ha due genitori; se l’atto di nascita non viene trascritto in Italia il bambino perde qualcosa, perde un genitore ed un status che ha acquisito, si ripete, legalmente nel paese in cui è nato. Perde a volte la bigenitoralità.

Nel caso della stepchild adoption il bambino ha già due genitori (biologici) e ne acquista un terzo con il quale non ha un legame biologico ma affettivo. Gli viene dato qualcosa in più, sicché quello che accade, se accade, è un arricchimento da ogni punto di vista ed una garanzia per il suo futuro; se non accade nulla però gli viene tolto.

La base di partenza è una relazione significativa già esistente, di fatto, che lega il minore al genitore cd. sociale, ovvero al compagno o alla compagna del genitore biologico e legale che di fatto già si sta occupando e prendendo cura di lui, condividendo il progetto genitoriale.

Il passaggio successivo è il riconoscimento giuridico di questa relazione a tutela della relazione stessa e del minore; l’interesse del minore alla conservazione della relazione significativa ha ispirato interventi legislativi importanti come la legge n. 173 del 2015, ma ha anche sollecitato un’interpretazione estensiva, non rigida, di un istituto che ha una struttura ed una funzione ben precise, ovvero l’adozione.

In particolare, è stato oggetto di questo orientamento l’art. 44 della legge n. 184 del 1983 che disciplina l’adozione non legittimante o, come si è detto più efficacemente, l’adozione genitoriale e non anche parentale. La lett. b, in  particolare, prevede l’adozione del figlio del coniuge al fine di favorire, dando veste giuridica ad una situazione di fatto positiva per il minore, il minore stesso e la costruzione di una corretta identità nella sua nuova famiglia. La lett. d, poi, della stessa norma, ha lo scopo di dare riconoscimento giuridico a relazioni affettive stabile instaurate con il minore dall’adulto che di fatto ha già assunto un ruolo genitoriale sociale (App. Napoli, sez. minorenni, 4 luglio 2018, in Fam. e dir., 12, 2018, p. 1145).

La lett. b è quella nota come stepchild adoption e viene, quindi, generalmente utilizzata quando due adulti coniugati formano una nuova famiglia e uno di loro, o entrambi, hanno già un figlio avuto da una precedente relazione.

Ora, la legge sulle unioni civili aveva previsto una modifica di questa disposizione, introducendo l’adozione del figlio del partner dell’unione civile. Ciò tuttavia, come abbiamo visto, non è avvenuto, per cui la stepchild adoption è rimasta fuori dal testo normativo.

Questo non ha fermato le coppie interessate e in particolare la richiesta, avanzata alle Corti di merito e portata avanti in sede di legittimità, é stata quella di rendere comunque possibile l’adozione del figlio del partner anche in assenza di rapporto di coniugio innanzitutto e anche in presenza, in secondo luogo, di una relazione di coppia omoaffettiva, tutte le volte in cui esiste una relazione affettiva ed educativa sana e valida, che appare opportuno e necessario salvaguardare nel concreto interesse del minore stesso.

A questa istanza ha risposto in maniera significativa, con una sentenza che ha ispirato tutta la giurisprudenza successiva, la Suprema Corte (Cassazione, n. 12962 del 22.06.2016) che ha richiamato l’art. 44 lett. d della legge n. 184/1983 ed ha affermato che “tale peculiare istituto mira a dare riconoscimento giuridico, previo accertamento della corrispondenza della scelta all'interesse del minore, a relazioni affettive continuative e di natura stabile instaurate con quest'ultimo e caratterizzate dall'adempimento di doveri di accudimento, di assistenza, di cura e di educazione analoghi a quelli genitoriali, in quanto inteso a consolidare, ricorrendone le condizioni di legge, legami preesistenti e ad evitare che si protraggano situazioni di fatto prive di uno statuto giuridico adeguato”.

Unica condizione perché la norma possa trovare applicazione è la constatata impossibilità di procedere all’affidamento preadottivo, condizione da interpretare, secondo la Corte, non restrittivamente, ovvero come impossibilità di fatto, ma come impossibilità di diritto, ovvero tale da ricomprendere le situazioni in cui il minore non si trova in stato di abbandono ma ha interesse a vedere riconosciuti e conservati legami genitoriali o familiari significativi che possono ricevere essi stessi riconoscimento giuridico entro i limiti dettati dal peculiare modello adottivo in questione (così la sentenza in motivazione).

Detta interpretazione estensiva della norma è possibile, secondo la Corte, in ragione dell’evoluzione del sistema minorile e della sentenza n. 383 del 1999 della Corte costituzionale: non è lo stato di abbandono a dover essere oggetto di indagine, ma è l’interesse del minore alla tutela della relazione affettiva primaria a dover e poter prevalere.

L’indagine ermeneutica si è quindi concentrata sull’interpretazione della “impossibilità di affidamento preadottivo”. Le conclusioni cui si è pervenuti nel 2016 sono state appunto le seguenti: la preesistenza dello stato di abbandono non è limite normativo all’applicazione della norma nella sua interezza, anche perché siamo in presenza di un modello di adozione assolutamente differente – logicamente anche nei presupposti – da quello legittimante, per gli effetti e le finalità che persegue. 

Nel caso concreto peraltro era presente anche l’elemento della omogenitorialità perché la richiesta di adozione era pervenuta da parte di una donna per il figlio della sua compagna.

Quindi la valutazione della Corte si è concentrata sulla possibilità di applicare la norma in questione a tale ipotesi e la conclusione è stata quella nota a tutti: essendo l’adozione ex art. 44 lett. d ammessa anche alle coppie di fatto - e non facendo riferimento la norma in alcun modo all’orientamento sessuale del richiedente e alla natura della relazione con il genitore del minore - non vi era motivo per non dare risposta positiva all’istanza presentata.

La giurisprudenza di merito da cui parte la vicenda arrivata in Cassazione (Trib. Min. Roma, 20 luglio 2014, n. 299 confermata da App. Roma, sent. n. 7127/2015) aveva già manifestato notevoli aperture verso l’utilizzo dell’istituto per queste finalità: consentire al minore la formalizzazione di un legame significativo che già esiste, che è già certamente meritevole di tutela, ma che si vuole rendere fonte di obblighi e responsabilità per l’adulto e di diritti ben definiti per il minore (conseguenze dell’adozione speciale) significa valorizzare quella che in alcune sentenze di merito si definisce la dimensione “verticale” della genitorialità, ovvero il rapporto del minore con ciascun genitore.

Naturalmente la Corte di Cassazione richiama, a supporto della sua decisione, la legge n. 173 del 2015 sulla continuità affettiva. Già prima del 2016 inoltre la Corte Edu, con la sentenza del 13 febbraio 2013 emessa contro l’Austria, aveva affermato il diritto del partner ad adottare il figlio del proprio compagno, pena la violazione degli artt. 8 e 14 della CEDU per ingiustificata disparità di trattamento tra coppie omoaffettive ed etero: non è possibile, aveva detto la Corte, che uno stato membro ostacoli la formalizzazione di una relazione familiare sana in ragione dell’orientamento sessuale della coppia.

La sentenza della Corte Edu e la sentenza della Cassazione si ritrovano naturalmente nelle numerose decisioni dei tribunali per i minorenni che nel corso dell’anno 2017 immediatamente successivo hanno ammesso analoghe forme di adozione di minori nell'ambito di coppie omosessuali (una, del 6 luglio 2017 del TM di Bologna, riguardava una coppia formata da due uomini).
 
La norma viene applicata analogamente all’ipotesi parzialmente differente della richiesta di riconoscimento in Italia del provvedimento di adozione estero. Nel 2018, la Cassazione, con la pronuncia n. 14007, riconosce validità in Italia all’adozione piena del figlio del partner pronunciata all’estero (in Francia): la non manifesta contrarietà all’ordine pubblico è superata dalla valutazione positiva dell’interesse del minore a conservare la relazione stabile e consolidata con la compagna della madre.

D’altra parte una diversa soluzione a questo punto non sarebbe stata e non sarebbe ragionevole.

4. La sentenza a sezioni unite della Suprema Corte di Cassazione (n. 12193/2019).  

La sentenza a sezioni unite della Corte di cassazione dell’8 maggio 2019, n. 12193 (in Fam. e dir., 7, 2019, con commento di M. Dogliotti, Le Sezioni Unite condannano i due padri e assolvono le due madri), ha certamente effetto sul tema della stepchild adoption.
Si occupa di due padri e si scontra quindi con la maternità surrogata.

La Corte viene chiamata a pronunciarsi a sezioni unite in presenza di un orientamento contrastante ed afferma che il divieto del ricorso alla maternità surrogata, che deve ritenersi implicita quando si tratta di due padri, costituisce un limite di ordine pubblico che non è possibile superare, in quanto posto a tutela della dignità umana della gestante e dell’istituto dell’adozione.

Afferma la Corte, per quel che più ci interessa: la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull'interesse del minore nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire comunque rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l'adozione in casi particolari, prevista dall'art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983.

L’art. 44 viene dunque richiamato perché tutela il rapporto genitoriale già in essere e significativo per il minore.

Secondo la Corte il bambino non può avere due papà sull’atto di nascita ma avrà un papà biologico e legale e un papà adottivo. Avrà due genitori che hanno condiviso lo stesso progetto genitoriale ma con i quali avrà una relazione verticale diversa, con effetti e conseguenze diverse, e ciò nonostante sia stato concepito e sia nato nel rispetto delle regole del paese che lo ha accolto. Questo nel momento in cui ha, con il secondo papà, una relazione significativa da tutelare.

L’art. 44 viene quindi a trovare applicazione in una situazione diversa, in cui il genitore adottante è secondo e non terzo.
Ma viene applicato anche quando il genitore adottante è unico: è del  26 giugno 2019 l’ordinanza n. 17100 della Corte di Cassazione che ha riconosciuto l’adozione ex art. 44 lett. d ad una donna single ed anziana, con la quale il minore aveva stretto un rapporto affettivo importante.

5. Conclusioni

La stepchild adoption è ormai acquisita nel nostro sistema ed è necessario un intervento del legislatore che incida tanto sui requisiti di accesso all’adozione, quanto sull’art. 44, quanto sulla legge n. 76, adeguando la normativa al sistema di ordine pubblico, ovvero di valori, corrispondente al contesto storico che viviamo.

Nel parere della Corte europea dei diritti umani pubblicato il 10 aprile 2019, su sollecitazione della Court de Cassation francese, la Corte Europea ha ribadito il diritto del bambino nato a mezzo di maternità surrogata al rispetto della vita privata, ai sensi dell’art. 8 della Convenzione, sicché l’ordinamento nazionale deve prevedere la possibilità di riconoscere una relazione genitore-figlio con la madre cd. intenzionale.
La Corte non ha ritenuto che tale riconoscimento debba avvenire necessariamente mediante la trascrizione del certificato estero nel registro di stato civile, potendo l’ordinamento del Paese aderente ricorrere all’alternativa dell’adozione del bambino da parte della madre intenzionale, purché sia assicurata una procedura tempestiva e efficace.
Secondo la Corte europea, dunque, la procedura di adozione del “figlio del partner”, ove sia l’unica consentita nell’ordinamento al fine di salvaguardare il diritto ex art. 8 Cedu del bambino al riconoscimento della relazione giuridica con chi lo ha voluto mettere al mondo (“diritto alla vita familiare”), può essere considerata una legittima alternativa alla trascrizione del certificato straniero solo se consenta il riconoscimento giuridico in modo certo e nel tempo “breve que possible”. La valutazione in merito è rimessa al giudice nazionale.

All’adozione non piena intanto, ovvero all’adozione ex art. 44 lett. d, possono nel nostro Paese ricorrere due papà, per i quali, attualmente, questa è l’unica strada percorribile. Adozione genitoriale, non parentale, che assicura al minore un legame giuridico con il secondo genitore sociale, affettivo, intenzionale. Non è certo l’istituto adeguato – per taluni si perde qualcosa (uno status acquisito ad esempio), per altri è un ripiego o anche una finzione, perché si adotta un figlio proprio e non un figlio altrui - ma quantomeno consente di stabilizzare una situazione di fatto a vantaggio dello stesso minore.

Spiace il fatto che sia in qualche modo imposta, laddove la genitorialità adottiva è genitorialità sociale per eccellenza per l’elemento della solidarietà che la caratterizza: il genitore adottivo è da sempre un genitore sociale nel senso più autentico del termine, perché interamente proiettato sul minore.

Condivido l’auspicio manifestato in più sedi, anche istituzionali, da autorevoli giuristi che si possa arrivare al riconoscimento della genitorialità “di fatto”, che riguarda la posizione del terzo genitore, così come si è arrivati al riconoscimento dell’unione "di fatto", perché anche in questo caso il mancato riconoscimento si traduce in una negazione di diritti, che purtroppo sono diritti non degli adulti ma del bambino. 





*Relazione tenuta dall'avv. Paesano a Lecce, il 18 ottobre 2019, in occasione del Convegno dell'AMI Lecce su "Filiazione, nuovi diritti, ruolo del terzo genitore".


CONVEGNO-18-10-2019_.pdf
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